Fernández, Leonardo Gustavo; Collia, Damian Joaquín y Rodriguez, Walter Hugo c/ s/

Datos de identificación y cita

• Carátula: Fernández, Leonardo Gustavo; Collia, Damian Joaquín y Rodriguez, Walter Hugo c/ s/
• Tribunal: Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional, Sala 2
• Fecha: 14/02/2018
• Magistrados: Eugenio C. Sarrabayrouse, Daniel Morin, Horacio Días (en mayoría, voto de Sarrabayrouse con adhesión de Morin y Días; Morin disidente parcial en decomiso)
• ID SAIJ: FA18810010
• Fuero: Penal (Nacional, C.A.B.A.)
• URL: https://www.saij.gob.ar/123456789-010-0188-1ots-eupmocsollaf

Tags para análisis posterior

materia: penal contingencia: tenencia de armas, robo agravado, concurso aparente hechos clave: arma descargada, participación criminal, coautoría normas: CP 40, 41, 166 inc.2, 189 bis inc.2 doctrina: concurso aparente de leyes, conditio sine qua non, atipicidad resultado: mixto parte favorecida: imputados (parcial) parte perjudicada: imputados (parcial) / fiscalía (en parte) fuente: SAIJ

Hechos y conflicto

Imputados condenados por robo agravado por uso de arma de fuego (art. 166 inc.2 CP) y tenencia ilegal de arma de uso civil y de guerra (art. 189 bis inc.2 CP). La defensa cuestionó: (i) el concurso real entre robo agravado y tenencia de armas; (ii) la atipicidad de la tenencia de arma de guerra por estar descargada; (iii) la constitucionalidad de la agravante del art. 166 inc.2; (iv) la proporcionalidad de la pena; y (v) el decomiso del automóvil. El tribunal de mérito condenó por ambos delitos en concurso real.

Cuestión jurídica

1. Si la tenencia de arma descargada es típica (art. 189 bis inc.2).
2. Si entre portación de arma y robo agravado hay concurso real o aparente.
3. Si procede declarar inconstitucional de oficio el art. 166 inc.2.
4. Si la pena es desproporcionada y si el decomiso del automóvil fue procedente.

Decisión y resultado

Mixto – Acogimiento parcial del recurso de casación.

• Se hace lugar parcialmente: Se declara atípica la tenencia de arma de guerra (descargada) y se aplica concurso aparente entre la tenencia de arma de uso civil y el robo agravado (absorción). Se reduce la pena en consecuencia.
• Se rechazan: el planteo de inconstitucionalidad del art. 166 inc.2 (por extemporáneo), la desproporcionalidad de la pena (se respetó el límite fiscal) y, por mayoría, el decomiso del automóvil (solo Morin lo consideró improcedente al no ser instrumento del delito).

Doctrina / criterio relevante

• Arma descargada: no integra el tipo del art. 189 bis inc.2 (es atípica).
• Concurso aparente: la portación de arma de fuego y el robo agravado por uso de arma están en relación de concurso aparente (el segundo absorbe al primero).
• Participación criminal: se distingue entre autoría (dominio del hecho) y complicidad (aporte sin dominio). Para calificar la necesidad del aporte se usa la teoría de la conditio sine qua non en concreto, no en abstracto.
• Control de constitucionalidad: es improcedente si no se planteó oportunamente (exige un conflicto constitucional concreto y previo).
• Decomiso: procede si el bien fue instrumento del delito; no lo es si no integró la maniobra delictiva (disidencia de Morin).

Señales para favorabilidad

• FAVORABLE para la defensa en cuanto a: (i) atipicidad de tenencia de arma descargada; (ii) aplicación del concurso aparente que absorbe la tenencia en el robo agravado, reduciendo la pena total.
• DESFAVORABLE para la defensa en: (iii) confirmación del decomiso del automóvil (por mayoría); (iv) rechazo del planteo de inconstitucionalidad y de la desproporcionalidad de la pena.
• MIXTO en general: favorable para reducir cargos y pena, pero desfavorable en puntos accesorios (decomiso, constitucionalidad).

Cita sugerida

Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional, Sala 2, “Fernández, Leonardo Gustavo; Collia, Damian Joaquín y Rodriguez, Walter Hugo c/ s/”, 14/02/2018, ID SAIJ FA18810010, disponible en https://www.saij.gob.ar/123456789-010-0188-1ots-eupmocsollaf.